حقوق مالکیت فکری، مفهوم حقوقی نوینی است که چگونگی حمایت و استفاده از آفرینش­های  فکری بشر را تعیین می­کند و مشتمل بر دو رکن مالکیت صنعتی و مالکیت ادبی- هنری می باشد. مالکیت صنعتی از اختراع­ها، طرح­های صنعتی، علائم تجاری یا خدماتی، اسامی تجاری، حق کسب و پیشه در تجارت و... محافظت می­کند و مالکیت ادبی و هنری از آثار ادبی و هنری و آفریده­های مرتبط با آن حمایت می­نماید.

الف : تعریف نرم افزار

نرم افزار در يك تعريف كلي عبارتست از مجموعه دستور العملهايى كه به منظور انجام كاري به كامپيوتر داده مي­شود .همانطور که می دانید در مورد كامپيوتر دو اصطلاح سخت افزار و نرم افزار وجود دارد؛ سخت افزار به دستگاه­ها و ابزار مادر، ملموس و عيني و نرم افزار به جنبه هاي غير ملموس و غير مادي كامپيوتر مربوط مي شود.
نرم افزارها انواع و اقسام مختلفي دارند كه از آن جمله ميتوان از سيستم عامل (كه رابط و واسطه بين سخت افزار و نرم افزار است) و نرم افزار هاي كاربردي (كه براى انجام كارهايى كه نياز خاصي را از كاربر برطرف مي­سازند ، ‌استفاده مي شود همانند نرم افزارهاي مالي و يا غير آن) نام برد ، ولي تمام نرم افزارها از يك جهت ،بسيار به يكديگر شباهت دارند و آن اينكه براى ساخت و توليد يك نرم افزار انجام مراحل مختلف و گاه پيچيده اي (كه به آن مهندسي نرم افزار گفته مي شود) لازم است و همچنين پيچيدگي و تنوع كار در عين اينكه تخصص هاي ويژه خود را مي طلبد، به نرم افزار در بين آثار موضوع حقوق مالكيتهاي فكري تشخص و اصالت خاصي مي بخشد . لذا انجام و طي مراحل تحليل، طراحي، برنامه نويسي- تست (و تكامل) در فرايند توليد هر نرم افزار ضروري است. ترديدي نيست كه انجام اين مراحل علاوه بر نياز به نيروى انساني كار آزموده و متبحر، مستلزم در اختيار داشتن سرمايه و منابع مالي لازم و كافي بوده و در عين حال مديريت قوى و كار آمدى را لازم دارد كه با شناخت دقيق و كافى از بازار و نياز جامعه، مجموعه عوامل توليد را هدايت و راهبرى نموده و نهايتاً منتهى به طراحى و توليد نرم افزارى گردد كه در عين اينكه مطابق با اهداف از پيش تعين شده واستانداردهاى لازم باشد ، به نيازهاى موجود نيز پاسخ دهد. با توجه به اين فرايند و هزينه هاي سرسام آوري كه جهت تهيه و توليد يك نرم افزار صرف مي گردد، لزوم حمايت حقوقي و قانوني از حقوق پديدآورندگان نرم افزارهاي رايانه اي يك اصل مهم و غيرقابل بحث در تمامي نظامهاي حقوقي دنيا است و ترديدهاي احتمالي كه در اين زمينه وجود دارد بيشتر معطوف به حمايت يا عدم حمايت از نرم افزارهاي خارجي در حوزه هاي ملي است والا در خصوص حقوق انحصاري پديدآورنده و ضرورت حمايت قانوني از آن، هيچ ترديدي وجود ندارد.[5]

ب: چگونگی  حمایت قانونی از نرم افزارها

قوانین حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزار در کشورهای مختلف یکسان نیست به طور مثال در انگلستان صریحاً آن را  تحت قوانین حق مؤلف می دانند و در بسیاری دیگر از کشورها آن را اختراع به حساب می آورند .در آمریکا نیز طبق اصلاحيه‌ي قانون كپي‌رايت مصوب 1976، ‌برنامه‌هاي كامپيوتري زیر عنوان كارهاي ادبی كه واجد حق مؤلف هستند، طبقه‌بندي شده است. به علاوه موسسه كپي‌رايت آمريكا صفحه نمايش، فهرست‌ها و ساير عناصري را كه کاربران با آن‌ها روبه‌رو مي‌شوند، واجد حق مؤلف قلمداد كرده و اين عناصر را زیر عنوان  برنامه‌هاي ابتکاری كامپيوتري حمایت كرده است. شورای اتحادیة اروپا نیز، در ماه مه سال 1991، دستورالعملی را برای حمایت از برنامه‌های کامپیوتری و نیز هماهنگ ساختن قوانین کپی‌رایت دولت‌های عضو تصویب كرد.

قبل از تصویب این دستور‌العمل، مهم‌ترین قانون قابل اجرا در مورد حمایت از مالکیت فکری در مادة 36 موافقت‌نامة "ماستریخت" نمود داشته است، اين قانون دولت‌هاي عضو را مجاز می‌داشت که واردات، صادرات یا ورود و جروج کالاها را بر اساس حمایت از مالکیت فکری، ممنوع یا محدود كند و از آن‌جایی که در زمینة نرم‌افزار، موضوعات تکنولوژیکی پیوسته در حال رشد هستند، در این زمینه ماده‌ي177  موافقت‌نامه "ماستریخت"، دادگاه‌هاي بدوي دولت‌ها را موظف می‌کند تا مسايل مربوط به قوانین اتحادیه اروپا و قواعد الزام‌آور آن را به دادگاه عالی اروپا   واگذارند تا بدین ترتیب از سوي مقامات قضايی دولت‌هاي عضو، تفسیر واحدی از قوانین اتحادیة اروپا صورت گیرد. کنوانسیون عالی ثبت اختراع اروپایی نیز فهرست موضوعاتی را که زير عنوان اختراع قابل ثبت هستند، بيان كرده است و در این فهرست برنامه‌های کامپیوتری و اطلاعات مربوط به آن‌ها را استثنا كرده است.[6] در موافقتنامه تریپس(سند لاینفک مربوط به حقوق مالکیت فکری که کشورهای عضو سازمان تجارت جهانی ملزم به رعایت آن هستند) نیز طبق ماده 10 برنامه های رایانه ای و گردآوری داده ها جزو حقوق مؤلف محسوب می شوند.
با این تفاسیر می توان گفت که براى حمايت از حقوق پديدآورنده نرم افزارهاى رايانه اى در نظام های حقوقی دنیا  سه روش وجود دارد:

1- حمايت از حقوق پديدآورنده در قالب مالكيتهاى ادبى و هنرى (كپى رايت) :درمورد این نگرش باید گفت که اگرچه نرم افزار كامپيوترى شباهت هاى زيادى با آثار ادبى و هنرى دارد ولى عمده ترين تمايز و اختلاف بين اين دو در اين است كه آثار ادبى و هنرى بيشتر از ذوق و سلیقه و نوع نگرش افراد سرچشمه می گیرد؛در صورتی که در تولید نرم افزار ، دانش و آموخته های اکتسابی شخص حرف اول را می زند.

2- حمايت از حقوق پديدآورنده در قالب مالكيت صنعتى (حق مخترع) : در خصوص توليد نرم افزار به عنوان یک اختراع ترديدها و اختلاف نظراهای زیادی وجود دارد.این اختلاف نظرها بيشتر از آنجا ناشى مى شود كه نرم افزار بيشتر يك ماهيت دستور العملى و رياضى داشته و در عين حال بيشتر اختراعات بر مبناى علوم تجربى بوجود می آیند، امرى كه در نرم افزار وجود و سابقه نداردودر عين حال ايده نيز در قالب نظام حق اختراع قابل حمايت نيست .

البته در حال حاضر  پذيرفته شده كه اگر نرم افزارى توليد شود كه شرايط و ضوابط اختراع (مفيد بودن، معمولى نبودن و جديد بودن و كاربرد صنعتى داشتن) را دارا باشد به عنوان اختراع شناسائى و در اين چهارچوب نیز مورد حمايت قرار گيرد.

3- ايجاد نظام خاص جهت حمايت از حقوق نرم افزار: همانطور که قبلاً ذکر شد وجود تردید ها و اختلاف نظرها در مورد روش برخورد و یا روش حمایت از نرم افزارهای رایانه ای باعث شد که اصحاب قانون گذار ، نظام حمايتى خاصی را كه در بردارندهء خصوصیات مثبت  هر دو نظامهاى قبلی باشد،مدنظر قرار دهند. اين‌ نظام حمايتى مى تواند تلفيق و تركيبى از هر دو نظام يادشده باشد، به اين معنا كه نرم افزار را هم مشمول نظام حمايتى مالكيت صنعتى و هم نظام حمايتى مالكيت ادبى و هنرى قرارداد.

در کشور ما تا قبل از تصویب قانون حمایت از نرم افزارهای رایانه ای،نرم افزارها با توسل به بند 11 (اثر فنی که جنبه ابداع و ابتکار داشته باشد) مادهء 2 قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان که در سال 1348 به تصویب رسیده، صورت می گرفت.
این بند يكي از  مبهم­ترین بندهای این قانون است که برخی از استادان حتی آن را زاید دانسته­اندو استدلال كرده اند كه اگر اثر فنی چیزی باشد که جنبه ادبی یا هنری ندارد بلکه صرفاً فنی است ، در اینصورت داخل در قلمرو حقوق  مؤلفان و هنرمندان نخواهد بود بلکه مربوط به مالکیت صنعتی است که مقررات دیگری برآن حکومت می­کند.[7] در مقابل، برخی دیگر از صاحبنظران بعضی از گونه­های آثار جدید ادبی، هنری، فنی و علمی از جمله نرم­افزارهای کامپیوتری را با آن انطباق داده­اند.[8]
البته چون صراحتی در قانون سال 1348 در این باره وجود ندارد و قریب به یقین حمایت از نرم افزار در آن سالها منظور نظر قانونگذار نبوده است(چون اصلاً نرم افزاری نبوده که برای آن قانون وضع کنند) وبا توجه به  تصویب قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای در سال 1379  به نظر مي­رسد که نبايد  اثر فنی که جنبه ابداع و ابتکار داشته باشد را داخل در مالکیت ادبی و هنري و تحت قوانین کپی رایت دانست.اما بالاخره با توجه به تضییع حقوق شرکت های پدیدآورنده نرم افزار در کشور و شکایات فراوانی که به مراجع قضایی می شد،قانون حمایت از نرم افزارهای رایانه ای به تصویب رسید که ترکیبی از نظام حقوق مالکیت ادبی و هنری و مالکیت صنعتی می باشد و در واقع جنبه های مشترک ین دو قانون که به نوعی با نرم افزار ارتباط دراند را  در بر می گیرد.

ج : حقوق مورد حمايت قانون

ماده 1 قانون سال 79 در اين زمينه اشعار ميدارد :حق نشر ،عرضه،اجرا وحق بهره بردارى مادى ومعنوى نرم افزارهاى رايانه اى متعلق به پدیدآورنده آن است .
پس قانون ما دو حق را منحصراً متعلق به پدیدآورنده نرم افزار دانسته و از آن حمايت ميكند:

1- حق مادی  2- حق معنوی

1- حقوق  مادی

هرگونه بهره بردارى اقتصادى وحق استفاده مادى از نرم افزار متعلق به پدیدآورنده آن است.قانونگذاربرخى مصاديق حقوق مادى رادر ابتداى ماده 1بيان نموده ودرادامه بطور كلى حق بهره بردارى مادى رامتعلق به پدیدآورنده دانسته است . حقوق مادی، شامل حقوق تکثیر، پخش، نمایش عمومی، اقتباس، ترجمه، و غیره است. پدیدآورنده دارای حق انحصاری هر گونه بهره­برداری مالی یا مادی از اثر خود بوده و هر گونه تصرف در اثر که متضمن استفادۀ مالی باشد، متعلق به او مي باشد[9].

1- 1: حق تكثير

تكثير اثر اولين و بديهى ترين حقى است كه پدیدآورنده نرم افزار دارد .پدیدآورنده حق دارد نرم افزار متعلق به خود را تكثير نموده ولی ديگران اجازهء انجام اين عمل  را حتى براى يك نسخه ندارند . این حق بنیادی ترین حق پدید آورند يك اثر است.  حق نشر و تکثیر اثر شامل عمل تثبیت و ضبط مادی اثر به طرق مختلف ( از قبیل چاپ، عکاسی، طراحی، گراور، قالب­گیری ضبط مکانیکی، سینمایی و مغناطیسی) می­گردد و امکان می­دهد که اثر به طور غیرمستقیم به اطلاع عموم برسد. بخاطر اهميت فراوانى كه حق تكثير اثر دارد ،كل حقوق صاحب اثر به كپى رايت (كه معادل فارسى ان حق تكثير ميباشد ) تعبير مي شود . پس ازتكثير نرم افزار ، طبيعتا بايستى براى فروش ويا واگذارى عرضه گردد. لذا مقدمه عرضه نرم افزار ، تكثير ان است وكل اين فرايند ، نشر نرم افزار خوانده ميشود.

1-2: حق اجراى اثر

     حق دیگر حق نمایش و اجرا همراه با کسب منافع مادی است که عبارت است از ارائه مستقیم اثر به مردم از طریق نمایش عمومی ، اجرای اپرا،کنسرت ها، نمایشگاه ها  و هرگونه نمایش به طرق دیگر است. در بعضی از کشورها از جمله  فرانسه حق تعقیب نیز وجود دارد که به خالق یک اثر هنری امکان می­دهد که چند درصدی از قیمت فروش مجدد اثر خود، مثلاً از قیمت فروش مجدد یک تابلو نقاشی دریافت دارد و در نتیجه از ارزش اضافی این اثر که در نتیجه به شهرت رسیدن خالق حاصل گردیده، بهره­مند شود.[10]

حق اجراى اثر در عرصه حقوق مالكيتهاى معنوى بيشتر در مورد آثار ادبى وهنرى مثل كتاب ، نمايشنامه،موسيقى واثار صوتى مصداق پيدا ميكند .ودر مورد نرم افزارهاى كامپيوترى شايد بتوان مواردى راكه يك نرم افزار جهت آشننايى مردم اجرا گرديده وكاركردها وقابليتهاى آن توضيح داده ميشود ، معادل اجراى اثر دانست . وهمانگونه كه اشاره شد حقوق مادى پدیدآورنده اثر محدود به اين دومورد نيست.
صاحب اثر حق هر گونه بهره بردارى واستفاده مادى واقتصادى از اثر را بهر شكل وتحت هرعنوانى كه باشد را خواهد داشت (منجمله واگذارى وانتقال حقوق به اشخاص ثالث ) .

ويژگيهاى حقوق مادى:

حقوق مادى داراى دوويژگى اصلى است : موقتی بودن و قابل انتقال بودن

موقتی بودن

برقرارى نظام كپى رايت وشناسايى حقوق انحصارى براى پدیدآورنده آن ،براى حمايت از افراد خلاق وصاحب فكر وايده است تا بتواننددر پر توى حمايتهاى قانونى اثار جديدى به منصه ظهور رسانده وازعايدات ومنافع مادى اثر خود بهره مند شوند .واز طرف ديگر ، منافع وحقوق جامعه نيز نبايستى ناديده انگاشته شود .جامعه بايد از نتايج تفكر وابتكار افراد خود بهره مند گرديده وهمين اثار زمينه ساز ومقدمه خلق وايجاد اثار جديد گرديده ودر تحليل نهايى منتهى به پيشرفت وتعالى جامعه گردد.يكى از دلايل اصلى مخالفان نظام كپى رايت ، همين مسئله انحصارى بودن حقوق پدیدآورندهاست كه عملا بهره مندى ويا عدم بهره مندى جامعه از حاصل تفكر وانديشه افراد انديشمندومتفكرصاحب اثر ( حتى باپرداخت بهاى آن ) ، موكول به تصميم شخصى آنها ويا وراث آنان براى انتشارويا عدم انتشار اثارميگردد . بهمين خاطر وبلحاظ ايجاد تعادل بين منافع فردوجامعه ، حقوق مادى صاحب اثر به مدت زمان معينى محدودگرديده است.

اين مدت زمان در كنوانسيون برن تا 50 سال پس از مرگ پدیدآورنده ميباشد وقانون حمايت از حقوق مولفان ، مصنفان وهنرمندان در ماده 12 خود ،مدت استفاده از حقوق مادى پدیدآورنده موضوع قانون كه بموجب وصايت يا وراثت منتقل ميشود را از تاريخ مرگ پدیدآورندهبمدت 30 سال دانسته است.
درقانون حمايت از نرم افزارهاى رايانه اى ، مدت حقوق مادى 30 سال پس از پديدآورده نرم افزار تعيين شده است .درمورد نرم افزار بر خلاف ديگر اثار ادبى وهنرى ،مبدا محاسبه 30 سال حمايت از حقوق مادى را زمان پديدآوردن ( يا توليد نرم افزار )دانسته است ودر واقع قانونگذار مدت حمايت از حقوق انحصارى مادى را محدودتر وكوتاهتر نموده است .فلسفه چنين حكمى نيز روشن است ، با توجه به پيشرفتهاى سريع فن وتكنولوژى بويژه در حوزه فناورى اطلاعات ونرم افزار ، پس از گذشت مدت زمانى ، نرم افزار هاى جديدى توليد وايجاد ميگردند كه عملا نرم افزارهاى سابق را از دور خارج ميگردانند وبهمين خاطر مدت زمان حقوق مادى محدودتر گشته است .

 قابل انتقال بودن

پدیدآورنده می­تواند همه حقوق و امتیازهای مالی خود یا قسمتی از آن را به دیگری انتقال دهد.نرم افزار يك حق مالى است وهمانند هر حق مالى ديگر، قابل اسقاط ويا واگذارى به غير است.انتقال حقوق مادى به دوشكل ميتواند انجام گيرد ؛انتقال اختیاری و قهری که هر کدام شکل های مختلفی دارند.

انتقال اختیاری حقوق مادی به وسیله پدیدآورنده در پنج شکل زیر متصور است:

1- انتقال حق به شخص حقیقی: در انتقال حق به شخص حقیقی ، پديدآورندة یک اثر، در برابر دریافت مبلغی به عنوان حق تأليف، انتشار آن را برای مدتی محدود به یک ناشر واگذار مي­كند. انتقال قراردادى که از طريق انعقاد قراردادهاى معوض ويا مجانى و واگذارى تمام يا بخشى از حقوق مادى پدیدآورنده به اشخاص ثالث . ودر اين مورد نيز انتقال گيرنده در قسمتى كه حقوق مربوط به نرم افزار به وى واگذار شده است ، جانشين پدیدآورنده بوده وميتواند كليه حقوق مربوط به آن را اعمال نموده ويا از آن استفاده كند . منتهى بايستى توجه داشت كه اگر حق استفاده از يك نرم افزار به شخصى واگذار شود( همانند خريدهاى معمول نرم افزارهاى عادى ) وى فقط حق استفاده شخصى از آن نرم افزار را داشته وحق واگذارى ويا تكثير نرم فزارا نخواهد داشت وفقط با واگذارى كد نرم افزار ((source است كه كليه حقوق مربوط به نرم افزار به شخص منتقل ميگردد.

2- انتقال حق به سفارش دهنده :اثر سفارشی اثری است که پدیدآورنده بر اساس قراردادی که با سفارش­دهنده مي­بندد، متعهد به خلق اثری در زمانی معین می­شود.

3- انتقال حق به استخدام­کننده : در این شکل پدیدآورنده در استخدام كسي است كه اثر برای او خلق مي شود هنگامی که مؤلف به موجب قرارداد خدمت یا کارآموزی در استخدام کارفرما باشد و اثر را در زمان برقراری رابطۀ استخدامی خلق کرده باشد حق مادی به کارفرما تعلق مي گیرد. اما اگر اثر در خارج از وقت اداری خلق شده باشد حق انحصاری اثر در يد پدیدآورنده خواهد بود.

4- انتقال حق به شخص حقوقی : طبق مواد 9 و 13 قانون 1957 فرانسه شخص حقوقی فقط هنگامی مالک اثر تلقی می­شود که اثر به ابتکار و زیر نظر او به وسیلۀ چند شخص طبیعی تهیه و با نام شخص حقوقی منتشر شده باشد.

5- انتقال حق به موصی له : در اینجا پدیدآورنده، حق مادی را در قالب وصیتی تملیکی به نفع شخص یا اشخاصی وصیت می­نماید. مطابق ماده 843 قانون مدنی، اگر وصیت مازاد بر یک سوم دارایی نباشد معتبر است.

در انتقال قهری  حق مادی، خارج از  اختیار صاحب آن و به صورت قهری به دیگری انتقال می یابد. انتقال قهری به دو صورت است: انتقال حق به وارث یا ورثه و انتقال حق به صورت توقیفی یا تأمینی.
در انتقال حق به وارث یا ورثه، با مرگ پدیدآورنده حق مادي او به بازماندگانش منتقل مي شود. ودر اين مورد نيز انتقال گيرنده در قسمتى كه حقوق مربوط به نرم افزار به وى واگذار شده است ، جانشين پدیدآورنده بوده وميتواند كليه حقوق مربوط بدان را اعمال نموده ويا از آن استفاده كند .

اما برای انتقال حق به صورت توقیفی یا تأمینی چهار حالت متصور است :

1- تا زمانی که اثر انتشار نیافته و یا در دسترس عموم قرار نگرفته، تأمین و توقیف حق مالی مؤلف به درخواست طلبکار مفهومی ندارد، چه هنوز حق مالی به وجود نیامده تا مورد توقیف یا تأمین طلبکار قرار گیرد.

2-  هیچ بستانکاری نمی­تواند از طریق تأمین یا عملیات اجرایی، مؤلف مدیونی را مجبور به ایجاد اثری نماید یا آن که او را مجبور سازد تا در اثر موجود تغییراتی بدهد زیرا تنها پدیدآورندۀ اثر است که زمان خلق یا نشر آن را تعیین می­کند یا هر گونه تغییری در اثر را به میل خود اعمال می­نماید.

3- هیچکس نمی­تواند مؤلفی را از طریق تأمین یا عملیات اجرایی مجبور به تجدید نشر اثری بنماید زیرا انتشار و تجدید انتشار از اختیارات وبژۀ مؤلف به حساب می­آید. بنابراین در سه حالت یاد شده، توقیف یا تأمین حق مالی برای بستانکار مؤلف مدیون، امکان ندارد.

4-  از آن جا که حق مالی مؤلف همانند سایر حقوق مالی است، در صورتی که اثر انتشار یافته باشد ، طلبکار می­تواند حق مالی مؤلف را تأمین یا توقیف نماید، چه طلبکار می­تواند حقوق دینی مدیون را نزد اشخاص ثالث یا به طور اعم توقیف کند و حق مالی مؤلف از آن جمله است. بنابراین او می­تواند طبق قرار صادره از طرف دادگاه، به این امر مبادرت ورزیده و همچنین به موجب احکام لازم­الاجرای محاکم و یا اجراییه اسناد رسمی از حق مزبور به میزان طلب خود استیفا نماید. [11]

*استثناى مهم حقوق مادى : استفاده منصفانه

     در تمامى نظامهاى حقوقى جهان حقوق مادى صاحب اثر يك استثناى مهم دارد وآن عبارتست از استفاده منصفانه از اثار ادبى وهنري. استفاده منصفانه در واقع رويكردى است جهت تعديل حق صاحب اثر در استفاده انحصارى از اثر خود .چنين استفاده اى در عين اينكه بدون اجازه صاحب اثر وهمچنين بدون پرداخت بهاى آن صورت ميگيرد ولى مغاير با حقوق پدیدآورنده تلقى نگرديده ونقض حق وى تلقى نمي شود. استفاده اى منصفانه تلقى ميگرددكه در وهلهء اول قصد انتفاع وسود جويى در آن وجود نداشته باشدومثلا براى مقاصد علمى ، آموزشى وتحقيقاتى باشد وثانيا استفاده از اثر براى مقاصد مزبور هم در حد متعارف باشد . كنوانسيون برن در مواد 10 و1/10 خود تحت عنوان استفاده آزاد(free use ) آن رابرسميت ميشناسد. مواد 7و11 قانون حمايت از حقوق مولفان،مصنفان وهنرمندان در اين زمينه نقل از اثرهايى كه انتشار يافته است واستناد بدانها براى مقاصد ادبى وعلمى وفنى و آموزشى وتربيتى وبه صورت انتقادوتقريظ باذكر ماخذ در حد متعارف رامجاز دانسته وبعلاوه نسخه بردارى از اثر را فقط در صورتى كه براى استفاده شخصى وغير انتفاعى باشد ، مجاز اعلام نموده است . حسب ذيل ماده 7 قانون تكثير نرم افزارى كه بطور مجاز براى استفاده شخصى تهيه شده است، چنانچه بطور همزمان مورد استفاده قرارنگيرد بلامانع است .اين ماده همچنين تهيه نسخه پشتيبان (backup ) رابا همان شرايط مذكور (عدم استفاده همزمان ) بلامانع اعلام نموده است.

2- حقوق معنوی

پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای علاوه بر حقوق مالی یا مادی دارای برخی حقوق و امتیازهای غیر مالینیز می باشند که مربوط به شخصیت پدیدآورنده و برای حمایت از آن است . حق معنوی، شامل حق پدیدآورنده برای مخالفت با هر گونه تحریف، تغییر شکل، ناقص کردن یا جرح و تعدیل در اثر است که ممکن است به افتخار یا شهرت او لطمه بزند. حق معنوی بدین معنی است که همیشه جامعه، پدیدآورنده را به عنوان موجد یک اثر یا مبدع آن می­شناسد و از او با این عنوان نام می­برد و به هر حال او را مستحق چنین امتیازی می­داند. به عنوان مثال، هر جا سخن از الکل به میان آید نام محمد بن زکریای رازی در میان است، یا هر جا شعری از شاهنامه خوانده می­شود، نام فردوسی به ذهن متبادر می­گردد.حق معنوی از شخصیت پدیدآورنده ناشی می­شود و به محض آفرینش اثر به وجود می­آید به موجب حق معنوی است که پدیدآورنده دیگران به احترام اندیشه، طرز فکر بیان شخصیت خود موظف سازد و از انجام هر گونه تغییر و تحریف از جانب دیگران در اثر خود جلوگیری کند.[12] 
ماده 4 آیین نامه اجرایی قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای اشعار می دارد:حقوق معنوي نرم‌افزار عبارت است از حق انتساب نرم‌افزار به پديدآورنده آن و محدود به زمان و مكان نيست و غيرقابل انتقال است. 

1-1-    حق انتساب

نام، عنوان و نشانه ويژه اي كه معرف نرم افزار است از حمايت اين قانون برخوردار است و هيج كس نمي تواند آنها را براي نرم افزار ديگري از همان نوع يا مانند آن به ترتيبي كه القاي شبهه كند بكار برد در غير اين صورت به مجازات مقرر در ماده (13)اين قانون محكوم خواهد شد.این حق در حقوق فرانسه حق ولایت بر اثر نامیده می­شود، شاید بدان جهت که همان طور که پدر حق دارد نام خود را بر فرزندش بگذارد، پدیدآورنده نیز حق دارد نام خود را روی اثرش گذارد.در واقع نام و عنوان پدیدآورنده معرف شخصیت اوست و تجاوز به این حق، تجاوز به شخصیت پدیدآورنده محسوب می­شود.به موجب حق ولایت یا مالكيت پدیدآورنده بر اثر، باید او را خالق اثر شناخت، حتی اگر از نام مستعار استفاده كرده باشد.

حقوق معنوی پدیدآورنده دارای ویژگیهای زیر است: غیرقابل انتقال بودن  و محدود نبودن به زمان و مکان

غیرقابل انتقال بودن

طبق ماده 4 قانون حمایت آیین نامه اجرایی قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای ، حقوق معنوی پدیدآورنده محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است یعنی نمی­توان به موجب قرارداد آن را به غیر منتقل كرد و انتقال این حق به موجب قرارداد وجاهت قانونی ندارد. طبیعت و هدف این حقوق اقتضا می­کند که مانند سایر حقوق مربوط به شخصیت، غیرقابل انتقال و خارج از قلمرو داد و ستد باشد.

 محدود نبودن به زمان و مکان

حقوق معنوی پدیدآورنده نرم افزار محدود به زمان نیست، بنابراین دائمی است و با مرور زمان ساقط نمی­شود. همچنین محدود به مکان نیست، یعنی محل اقامت پدیدآورنده یا محل انتشار و عرضه اثر و هر عامل مکانی دیگر در آن بی­تأثير است.پس مدت حمایت از حقوق مادي سي (30) سال از تاريخ پديدآوردن نرم افزار و مدت حقوق معنوي آن نامحدود است. 

د :  حقوق کیفری و مدنی پدیدآورندگان نرم افزارها

تعرض به حقوق مادی و معنوی پدیدآورنده نرم افزار در قوانین بين المللي و ملی کشورها مستوجب ضمانت اجراهای مدنی و کیفری می­باشد.راه حل های مدنی در پی جبران خسارت و روش های بازدارنده­برای جلوگیری از تجاوزهاي بعدي به كسي است كه به حقوق او تجاوز شده و مجازات های كيفري بیشتر به منظور تنبیه اشخاصی است كه تعمداً حقوق این حقوق را زبر پا مي گذارند.مجازات های كيفري با بستن جریمه های مفصل و با محکومیت های زندان متناسب با سطح جریمه ها صورت مي گیرد. در حقوق ایران نیز مواردی از قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم­افزارهای رایانه­ای به این گونه جرایم پرداخته شده است.
 اما در سطح بين المللي یک نظام بین­المللی هماهنگ برای تعیین ضمانت اجراهای کیفری و اعمال آنها برای حمایت از حقوق پدیدآورندگان وجود ندارد و بیشتر قراردادهای بین­المللی که درمورد حقوق پدیدآورندگان هستند تعیین مجازات و اعمال آن را به حقوق داخلی کشورها واگذار کرده اند البته وضع در كشورهاي عضو كنوانسيون هاي بين المللي مثل برن كه به موجب متن معاهده، عضو هستند تا حدي متفاوت است و كشورها به نوعي نقش يك مرجع بين المللي را ايفا مي­كنند. به اين ترتيب که اگر کشوری عضو این قراردادها و کنوانسیون­های بین­المللی باشد و در یک کشور خارجی آثار ادبی – هنری اتباعش مورد تعرض قرار گیرد، و کشور محل وقوع جرم هم عضو این قراردادها باشد، آثار آن كشور مورد حمایت قرار گرفته و ضمانت اجراهای مندرج در قوانین داخلی كشور محل وقوع جرم  اعمال مي­شود. اما با توجه به نگرش های متفاوتی که به حقوق نرم افزارها هست و اینکه بنا به همین نگرشها حقوق مرجع رسیدگی و قانون حاکم متفاوت است گاهی مسله را کاملاً پیچیده می کند.
در بند 1 ماده 5 کنوانسیون برن از کشورهای عضو خواسته شده که همان حقوقی را که برای اتباع خود قائلند برای اتباع کشورهای عضو کنوانسیون نیز قائل باشند. در سایر قراردادهای بین­المللی نیز این شرط گنجانده شده است. براساس ماده 16 کنوانسیون برن نحوه اعمال مجازات و جبران خسارت ناشی از تعرض به حقوق پدیدآورندگان به قوانین محلی کشور محل انتشار اثر ارجاع داده شده است و در خود متن کنوانسیون برن ضمانت اجراهای ناشی از نقض حقوق پدیدآورندگان پیش­بینی نشده است. برخلاف سایر قراردادهای بین­المللی موافقنامه تریپس به شیوه دقیق­تری به مجازات­هاي ناشي از نقض حقوق پديدآورندگان نرم افزارها پرداخته است. ماده 61 آن در صورتی که عمل مرتکب عمدی و در مقیاس تجاری باشد، آن را مستوجب ضمانت اجراهای کیفری می­داند و حتی از حبس و جزای نقدی کافی به گونه­ای که منطبق با سطح مجازات­های معمول درمورد جرایم دارای شدت مشابه باشد، نام برده است والبته در مورد حداکثر و حداقل این مجازات­ها و اینکه در خصوص چه مواردی از تجاوز به حقوق پدیدآورنده قابل اعمال هستند، در متن موافقت نامه چيزي نيامده است.اين رويكرد به نظر مي رسد كه رويكرد درستي است چرا كه سطح توقع مردم ملل مختلف ،وضعيت اقتصادي ،حقوق مربوط به پديدآورندگان و....خيلي از مسائل فرهنگي،اجتماعي و اقتصادي ديگر تعيين نوع مجازات واحد را غير ممكن مي نمايد. به طوري كه سازمان تجارت جهاني هم كه هدف آن يكسان سازي سطح معيشت مردم است با تبصره ها و اعلاميه هاي مختلف خيلي از قوانين داخلي خود را نسبت به كشورهاي ضعيف تر تخصيص داده است تا امكان هماهنگي  و اجراي سياست هاي خود را بوجود آورد.بنابراين تفويض ميزان جبران خسارت ها و مجازات ها به قوانين داخلي كشورها به نظر تصميم درستي مي باشد.والبته با نگاهي به قوانين مدني و جزايي كشورهاي عضو كنوانسيون هاي بين المللي ، قوانين تقريباً يكسان هستند و در كشورهاي غير عضو هم بيشتر منوط به قراردادهاي متقابل و عمل متقابل آنهاست. موارد نقض حقوق مورد حمایت این قانون استفادۀ غیرمجاز، کپی­برداری غیرمجاز، تکثیر یا توزیع و یا هر عملی که منجر به تعرض به حقوق مادی و معنوی پدیدآورندگان این گونه آثار گردد ، مي شود. این قانون از جرم به کار بردن نام، عنوان و نشان ویژه­ای که معرف نرم­افزار است به صورت مستقل و جداگانه نام برده است، اما دقیقاً به تکرار مادۀ 17 قانون حمایت حقوق مؤلفان در این خصوص پرداخته است و تنها واژۀ نرم­افزار را اضافه نموده است در نتیجه شرایط تحقق این جرم تفاوتی با ساير جرایم ندارد.اما در کشور ما و طبق قانون نقض حقوق پدیدآورندگان نرم­افزارها مطابق جدول ذیل ذکر شده است :

 1- نشر، پخش و عرضة غیر قانونی

نشر عبارت است از هر عملی که منجر به ساختن یا تهیه نمونه­های دیگری از اثر اصلی می­شود مانند ضبط مکانیکی روی سی دی ...  پخش،وتوزیع آن و عرضه به معنی در دسترس قراردادن یا نمایش دادن یک اثر برای عموم مردم است.البته تهيه نسخه هاي پشتيبان و همچنين تكثير نرم افزاري كه به طريق مجاز براي استفاده شخصي تهيه شده است چنانچه به طور همزمان مورد استفاده قرار نگيرد، بلامانع است.

2-به کار بردن غیر قانونی نام ، عنوان و نشان ویژه ای که معرف اثر است

عمل ارتکابی به کار بردن  نام، عنوان و نشان ویژه­ای است که معرف اثر بوده و وقتی محقق است که شخص مرتکب از نام و عنوان و نشان اثر دیگری استفاده کند و موجب فریب دیگران را فراهم نماید. بنابراین تا فریب واقع نشود، این جرم محقق نمی­­شود و مشمول این ماده قرار نخواهد گرفت.شخص مرتکب در صورتی مجرم محسوب می شود که علم به تعلق نام و عنوان و نشان به اثر دیگری، علم به متقلّبانه بودن عمل خود و سوء نیت عام یعنی قصد توسل به وسایل متقلّبانه ( استعمال نام، نشان و عنوان اثر دیگری) را داشته باشد. این جرم نیاز به سوء نیت خاص دارد که آن قصد فریب و بردن مال غیر است و مجنی علیه این جرم نباید علم به متقلّبانه بودن وسایل داشته باشد .
میزان مجازات هم بسته به عمل ارتکابی و خسارت وارد شده  حبس از 91 روز تا 6 ماه و جزای نقدی از 10 میلیون تا 50 میلیون می باشد که البته  بنا به نوع جرم و شرایط آن این مجازات ها قابل تخفیف، قابل تعلیق، قابل گذشت و  مشمول مروز زمان می باشد.

دادنامه شماره 121580 نمونه ای از برخورد با متخلفان این قانون است :  

رای دادگاه    دادنامه شماره 80/1215      مورخه 1/10/80

در خصوص اتهام ...و... دائر به عرضه غیر مجاز نرم افزار موضوع شکایت آقای ... به وکالت از شکایت به این خلاصه که وکیل شکایت به شرح شکواییه تقدیمی مدعی شدند که متهمین نرم افزارهای  متعلق به شکات را بدون اجازه آنان برای فروش عرضه داشتند و در حین ارتکاب جرم دستگیر شدند و در مراحل بازجویی به این موضوع اقرار نمودند تقاضای مجازات آنها را دارد متهمین دفاعاً پاسخ دادند که قصد فروش نرم افزار متعلق به شرکت را نداشتند و شکایت وکیل شکات را مردود می دانند دادگاه نظر به اینکه فهرست نرم افزارهای مکشوفه از متهمین حاوی تعدادی از نرم افزارهای متعلق به شکات می باشد و به علاوه در آن اوراق متهمین خریداران نرم افزارها را دعوت به خرید از طریق تلفن کردند و گواهی گواهان نیز موید این مطلب است لذا اتهام انتسابی به آنان محرز می باشد و دادگاه مستنداً به ماده 13 قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای متهمین را به 91 روز حبس و پرداخت ده ملیون ریال جزای نقدی محکوم می نماید که با توجه به وضعیت متهمین و در نظر گرفتن سن آنان و عدم پیشینه کیفری به استناد ماده 22 قانون مجازات اسلامی با تبدیل مجازات فوق به جزای نقدی هر کدام را به پرداخت پنج میلیون ریال جزای نقدی محکوم می نماید. این رای حضوری و ظرف 20 روز از ابلاغ قابل تجدید نظر در دادگاه استان است.

رئیس شعبه سوم دادگاه عمومی تهران – منصور پورنوری

رای شعبه 32 تجدیدنظر   مورخه 18/4/81

اعتراض آقایان .... و ..... نسبت به دادنامه شماره 80/1215 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی تهران که به موجب آن تجدیدنظر خواهان به جهت ارتکاب بزه عرضه غیر مجاز نرم افزار موضوع شکایت آقای .... هریک به پرداخت مبلغ پنج میلیون ریال جزای نقدی محکومیت یافته اند وارد نیست، زیرا رای تجدید نظر خواسته موافق موازین قانونی صادر گردیده و اشکال و ایراد اساسی که نقض آن را ایجاب کند متوجه آن نمی باشد.تجدیدنظر خواهان نیز در این مرحله مطلب موثر و قابل توجه امعان نظری عنوان نکرده اند لذا ضمن رد اعتراض مطروحه رای تجدیدنظر خواسته به استناد قسمت الف از ماده 257 قانون آیین دادرسی کیفری تایید می گردد.این رای قطعی است. [13]
همانطور که ملاحظه می فرمایید قوانین ما برخورد سفت و سختی که خیال سرمایه گذاران تولبد نرم افزار را از بابت حقوقشان راحت کند ، ندارد و نمی توان آن را قاطع دانست.در واقع این قانون، مجازات کمی برای متجاوزان در نظر گرفته است همچنین باید اضافه کرد که در رابطه با حمایت از پایگاه های داده و حقوق اجاره ای  نیز  در متن این قانون مطلبی نیامده است،که به هر حال نوعی قصور برای اصحاب قانونگذار است. با این حال  و برای استفاده از تمامیت قانون مزبور   آموزش قضات در استانهای مختلف بابت موارد تخصصی مربوط به نرم افزار از ضرورتی است که شفافیت قضاوت را بيشتر خواهد کرد.

نتیجه گیری

امروزه حمایت از نرم افزارها بیشتر در قوانین ملی کشورها پیش بینی شده است و جدای از چند کنوانسیون بین المللی به جهت نو بودن این پدیده،  در کنوانسیون های بین المللی معروف برن و پاریس چندان به آن توجهی نشده است .در حال حاضر کشورهای عضو سازمان تجارت جهانی که خواه ناخواه موافقتنامه تریپس را پذیرفته اند بیشترین حمایت را از پدیدآورندگان نرم افزار به عمل می آورند چرا که موافقتنامه تریپس جز لاینفک عضویت در سازمان تجارت جهانی است. موافقت‌نامه TRIPS بر اساس کنوانسیون پاریس برای حمایت از مالکیت صنعتی و کنوانسیون برن در حمایت از کارهای ادبی و هنری بنیان نهاده شده ، اما مشخصاً از نرم افزار هم حمایت می کند؛ نکته ای که در دو کنوانسون قبلی نادیده انگاشته شده است. حمايت از نرم‌افزارهاي رايانه‌اي زير عنوان كپي‌رايت در ماده‌ي  10 تریپس مطرح شده است. اين ماده مقرر مي‌دارد: "برنامه‌هاي كامپيوتري،‌خواه در كد منبع يا كد موضوعي، بايد به عنوان يك كار هنري و به موجب كنوانسيون برن (1971) مورد حمايت قرار بگيرند."همچنین ماده‌ي 27 موافقت‌نامه‌ي TRIPS موضوعات قابل ثبت به عنوان اختراع را به طور گسترده‌بندي كرده است. اين ماده تصريح مي‌دارد كه: "ثبت اختراع در همه‌ي زمينه‌هاي تكنولوژيکی، براي كليه‌ي ابداعات، محصولات و عملكردها، در صورت جديد بودن يا شامل يك اقدام ابتكاري و از قابليت استفاده صنعتي برخوردار بودن، قابل اجراست. " که این هم مربوط به حمایت از نرم افزار می باشد. در واقع موافقتنامه تریپس هم در قالب مالکیت ادبی و هنری و هم صنعتی  از نرم افزار حمایت می کند و به جهت مقررات حل و فصل اختلافات در حال حاضر کاربردی ترین معاهده در مورد حمایت از مالکیتهای فکری بخصوص حمایت از پدیدآورندگان نرم افزار است.
اگر چه  "وایپو" یا همان سازمان جهانی مالکیت معنوی که سردمدار حمایت از کپی رایت است  اغلب در مقابل با نقض زنجیره‌ای مالکیت فکری چندان موثر عمل نکرده ، اما در هرحال درباره‌ي موضوع حمایت ازنرم‌افزارهای رایانه‌ای، قانون بي‌نظيري در حمایت از نرم‌افزارهای رایانه‌ای به عنوان الگوي راهنما و هماهنگ‌کننده‌ي کپی‌رایت نرم‌افزارها تصویب كرده که تصویب این مدل بيان‌گر این مساله است که کنوانسیون‌های برن و پاریس در جهت حمایت از صنعت نرم‌افزار، نامناسب و ناکافی بوده‌اند.
در کشور ما، هم قانون تصویب شده و هم آیین نامه اجرایی آن تا حدی مشکل پدیدآورندگان نرم افزار را حل کرده است اگر چه ناکافی است اما به نسبت کشورهای دیگر گامی رو به جلو محسوب می شود. اما برای به دست آوردن  بازار در آنسوی مرزها باید به کنوانسیون های بین المللی هم چشمی داشته باشیم. خوشبختانه سیاست کلی جمهوری اسلامی عضویت در سازمان تجارت جهانی و فراهم کردن زمینه برای پیوستن به کنوانسیون برن است که اگر بر همین منوال به پیش برویم با پیوستن به این سازمان و کنوانسیون ، بسیاری از مشکلات نه تنها پدیدآورندگان نرم افزار بلکه دیگر صنف ها نیز حل خواهد شد.بخصوص با استانداردهای حداقلی که موافقتنامه تریپس برای کشورهای در حال توسعه دارد پذیرفتن این موافقتنامه تبعات مفیدی می تواند برای جامعه ما داشته باشد.

فرهاد صفریان

۵/۵/۸۵

 --------------------------------------------------------------------------------

[5] - دفتر حقوق فناوری اطلاعات همکاران سيستم ، حقوق فناورى اطلاعات http://www.systemgroup.net

[6] -  سيني ، ويليامسون، اجراي بين‌المللي كپي‌رايت و ثبت اختراعات مربوط به نرم‌افزار، زهرا حکیمی : ارائه شده در سایت همکاران سیستم.

[7]  - صفايي ، سيد حسن ، حقوق مدني و حقوق تطبيقي ،( انتشارات ميزان تهران 1375)  ، ص69و88

[8]  - امامي ، نورالدين ، حق مخترع ، چاپ اول (انتشارات دانشگاه تهران ، 1350)، ص 201

[9]-Wipo(2002a) , abut hntellectual property ,available fromworld wide web: http://www.wipo.int/about-ip/en/

[10] -- يوناسكو ، اورلئان ،حقوق مؤلف راديو و تلويزيون ، محسن فرشاد ،موسسه حقوق تطبيقي دانشگاه تهران،شماره2، پاييز و زمستان 1355  ، ص60و61

[11] - مشيريان ، محمد ، حق مؤلف و حقوق تطبيقي ، چاپ اول ( انتشارات دانشگاه تهران ، تهران 1339) ، ص 125و126.

[12] - Wipo(2002a)  , op.cit

[13]  - پورنوری ، منصور ،حقوق مالکیت معنوی در دادگاه علامت تجاری و اختراعات ،چاپ اول (انتشارات مهد حقوق،1383) ص 205